Publicatieplicht en bestuurdersaanprakelijkheid

Het boekjaar loopt voor menig vennootschap gelijk aan het kalenderjaar. Met het nadere van einde van het jaar geven wij hier een overzicht van de voornaamste risico’s, die een bestuur(der) loopt als de jaarrekening van een Nederlandse vennootschap niet binnen 12 maanden na afloop van het boekjaar is gedeponeerd bij het handelsregister. Hoewel wij ons hier beperken tot de B.V. zijn de risico’s (min of meer) dezelfde voor niet-tijdige deponering door bestuurders van andere rechtspersonen, zoals de N.V., de vereniging, de stichting en de coöperatie. Ook staan wij kort stil bij het belang van het voeren van een deugdelijke administratie.

Aansprakelijkheid in faillissement op grond van artikel 2:248 BW

Ingeval van faillissement van een besloten vennootschap kan de curator op grond van artikel 2:248 BW iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk stellen voor het (gehele) tekort in de boedel van de failliete vennootschap indien: 

1. Het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervult, en
2. Aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Het is in beginsel aan de curator om i) aan te tonen dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en om ii) aannemelijk te maken dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dat ligt echter anders indien vast is komen te staan dat (a) de jaarrekening van de vennootschap niet binnen 12 maanden na afloop van het boekjaar is gedeponeerd of (b) het bestuur haar administratieplicht (boekhoudplicht) heeft geschonden. In die situaties kan de curator namelijk gebruik maken van twee bewijsvermoedens, die zijn bewijspositie aanzienlijk versterken:

• Ten eerste staat in die situaties – onweerlegbaar – vast dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (niet alleen ten aanzien van de publicatieplicht / boekhoudplicht, maar ook voor het overige). Dat betekent dat, ongeacht hoe het bestuur in werkelijkheid zijn taak heeft vervuld, vast staat dat het bestuur onbehoorlijk was. 
• Ten tweede wordt in die situaties weerlegbaar aangenomen dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Weliswaar heeft het bestuur dan nog wel de mogelijkheid om te bewijzen dat het faillissement niet het gevolg was van het (vaststaande) onbehoorlijk bestuur, maar zijn bewijspositie is daarmee zwakker dan wanneer wel zou zijn voldaan aan de publicatie- en boekhoudplicht. 

Deze strenge regeling is ingegeven door de overwegingen dat crediteuren van een vennootschap belang hebben bij de naleving van de publicatieplicht en de boekhoudplicht en het oogmerk om de bewijspositie van de curator te versterken. 

De bestuurder kan in deze gevallen aansprakelijkheid slechts afwenden indien hij kan weerleggen dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De bestuurder zal dan aannemelijk moeten maken dat andere (externe) factoren dan het onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement. Slaagt hij daarin, dan is de bestuurder in beginsel niet aansprakelijk. Indien de rechter oordeelt dat het bestuur respectievelijk een bestuurder wel aansprakelijk is op grond van artikel 2:248 BW dan kan de rechter overigens nog wel het bedrag matigen waarvoor het bestuur respectievelijk de bestuurder aansprakelijk is. 

Bij de toets of sprake is van een schending van de boekhoudplicht of publicatieplicht, wordt een onbelangrijk verzuim volgens artikel 2:248 lid 2 BW niet in aanmerking genomen. De Hoge Raad heeft in een van zijn arresten geoordeeld dat als het bestuur enkele dagen te laat is geweest met het publiceren van de jaarrekening, sprake is van een onbelangrijk verzuim. Of een overschrijding van meer dan “enkele dagen” wel of niet als een onbelangrijk verzuim kan gelden, hangt volgens de Hoge Raad af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid. Aan deze omstandigheden moeten hogere eisen worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is. 

De vordering op grond van artikel 2:248 BW kan alleen worden ingesteld door de curator. Daarnaast geldt dat de vordering alleen kan worden ingesteld indien en voor zover het onbehoorlijk bestuur plaatsvond in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement. 

In gevallen waarin de jaarrekening niet tijdig is gepubliceerd is het voor het bestuur, ter voorkoming van aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW, van groot belang om een faillissement van de vennootschap te vermijden in de periode dat er nog geen drie jaren verstreken zijn nadat alle eventuele publicatiegebreken zijn hersteld. 

(Dringend) advies 

Zorg ervoor dat de jaarrekening tijdig wordt opgemaakt en vastgesteld, zodanig dat deze binnen 12 maanden na afloop van het boekjaar kan worden gepubliceerd. Ervan uitgaande dat  het boekjaar gelijk loopt met het kalenderjaar is dat uiterlijk 31 december.

Gelet op het risico van bestuurdersaansprakelijkheid in een eventueel faillissement is het daarnaast raadzaam voor bestuurders om (i) in situaties waarin de jaarrekening over een of meer voorgaande boekjaren niet is gedeponeerd, dat alsnog zo spoedig mogelijk te doen, en (ii) de handelingen (betalingen) te verrichten die nodig zijn om te voorkomen dat de vennootschap failliet wordt verklaard binnen drie jaren nadat alle jaarrekeningen die gepubliceerd hadden behoren te worden alsnog zijn gedeponeerd. 

Zoals bekend kan iedere schuldeiser wiens vordering onbetaald is gebleven, het faillissement van zijn debiteur aanvragen. Dit verzoek zal alleen worden toegewezen indien sprake is van een toestand “waarin de schuldenaar heeft opgehouden te betalen”; in de praktijk betekent dit dat pluraliteit van schuldeisers vereist is. Het is daarom ook zaak te voorkomen dat er twee schuldeisers bestaan aan wie niet wordt, dan wel kan worden betaald. 

Tenslotte

Wij wijzen er tenslotte ook nog op dat het niet tijdig publiceren van de jaarrekening en/of schending van de boekhoudplicht tevens kwalificeren als economisch delict, dat bestraft kan worden met een boete van maximaal EUR 21.750 en/of tot 6 maanden gevangenisstraf.

Heeft u vragen over een kwestie die met het voorgaande samenhangt, aarzel dan vooral niet contact op te nemen met een van onze experts.