ESG en het mededingingsrecht

Wanneer bij de uitvoering van de ESG-verplichtingen samenwerking tussen concurrerende ondernemingen gewenst is, bijvoorbeeld omwille van efficiency en effectiviteit van de duurzaamheidsmaatregel, zal deze aan het mededingingsrecht getoetst moeten worden. De GC doet er goed aan reeds bij het ontwerp van de samenwerking en de duurzaamheidsmaatregel compliance aan het mededingingsrecht te waarborgen.

Aanleiding

In eerdere nieuwsbrieven is reeds ingegaan op de ‘E’ van Environmental, de ‘S’ van Social en de ‘G’ van Governance en de bijbehorende (Europese) wetgeving.[1] Het wordt voor steeds meer categorieën ondernemingen verplicht om over dit duurzaamheidstrio in bestuursverslagen te rapporteren,[2] waarmee wordt beoogd ondernemingen richting duurzaamheid te bewegen en inclusieve groei te laten nastreven. Duurzaamheidsinitiatieven kunnen effectiever zijn wanneer meerdere ondernemingen gezamenlijk de handschoen oppakken.

Staat het mededingingsrecht samenwerking tussen concurrenten toe?

Samenwerking tussen ondernemingen over duurzaamheidsinitiatieven ligt voor de hand omwille van efficiency en effectiviteitsoverwegingen. Echter, staan de mededingingsregels daaraan in de weg? Immers, overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die er toe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op (een deel van) de Nederlandse markt wordt beperkt of vervalst, zijn verboden (artikel 6 Mededingingswet). In artikel 101 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (‘VWEU’) staat de Europese evenknie van dit verbod voor grensoverschrijdende gevallen.

Zowel op nationaal als Europees niveau is de notie ingedaald dat duurzaamheidsoverwegingen een fundamentele rol moeten spelen in het debat en het denken over een toekomstig mededingingsbeleid.

Welke samenwerkingsmogelijkheden hebben ondernemingen?

Op 26 januari 2021 heeft de Autoriteit Consument en Markt (‘ACM’) een 2e concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken gepubliceerd. De Leidraad verduidelijkt welke mogelijkheden marktpartijen hebben om duurzaamheidsafspraken te maken, maar ook waar de grenzen liggen. Bij twijfel kan contact opgenomen worden met de ACM. En dat hebben marktpartijen de afgelopen tijd gedaan. Zo heeft de ACM op 2 september 2022[3] aangegeven geen bezwaar te hebben tegen de afspraken van (concurrerende) tuincentra over het steekproefsgewijs testen van sierteeltplanten bij de deelnemende tuincentra teneinde illegale gewasbeschermingsmiddelen tegen te gaan. Ook frisdrankleveranciers, zoals Coca-Cola, Vrumona, Albert Heijn en Jumbo werd toegestaan gezamenlijk af te spreken dat de plastic handgrepen op multipacks niet meer worden aangebracht. Duurzaamheidsinitiatieven van concurrenten Shell en TotalEnergies op het terrein van CO2-opslag in lege gasvelden op de Noordzee en van de Vereniging voor bedrijven en instellingen die belangen behartigen van zakelijke energie- en watergebruikers, die gezamenlijke inkoop van groene energie wensten te organiseren, werden door de ACM getoetst op basis van de Leidraad Duurzaamheidsafspraken en akkoord bevonden. Daarnaast heeft de ACM de Leidraad samenwerking landbouwers op 7 september 2022 definitief gemaakt.[4]

Wat als de samenwerking de handel tussen de lidstaten mogelijk beïnvloedt?

In de Europese Unie staat sinds september 2020 in het kader van de Europese Green Deal ook de rol van het mededingingsrecht op de agenda.[5] De Europese Commissie (‘Commissie’) heeft op 16 april 2022 een ontwerp voor herziene richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van het kartelverbod op horizontale samenwerkingsovereenkomsten gepubliceerd.[6] Opvallend is dat de ACM en het kabinet de duurzaamheidsvoordelen in de zin van artikel 101(3) VWEU breder willen trekken door naar de voordelen voor de samenleving als geheel te kijken. De Commissie hanteert in de ontwerp-richtsnoeren echter nog een striktere benadering waarbij alleen naar de duurzaamheidsvoordelen van de gebruiker wordt gekeken. Naar verwachting stelt de Commissie de richtsnoeren eind dit jaar definitief vast. De Commissie heeft al wel in 2021 een duurzaamheidsvrijstelling voor overeenkomsten tussen of met landbouwproducenten toegevoegd aan de GMO-Verordening.[7] De Commissie komt eind 2023 met richtsnoeren over de toepassingsvoorwaarden van deze vrijstelling.  

Samenwerking tussen concurrerende ondernemingen is wel degelijk mogelijk. Bepaal hierbij in een vroegtijdig stadium welk mededingingsrechtelijk kader (nationaal of Europees) van toepassing is en borg de compliance, eventueel met guidance van de bevoegde autoriteit.