De taak en persoon van de herstructureringsdeskundige
Een herstructureringsdeskundige (HD) kan een onmisbare schakel zijn in een WHOA-traject. Inmiddels heeft de rechtbank in welgeteld 35 gepubliceerde uitspraken een oordeel gegeven over de aanwijzing van een HD, waarin vaak slechts een beperkt aantal overwegingen wordt gewijd aan de taak en persoon van de HD. Des te waardevoller is het daarom dat de rechtbank Midden-Nederland in de recent gepubliceerde uitspraak van 9 februari 2024 wél uitgebreid ingaat op de taak van de HD en de wijze waarop de HD naar voren dient te brengen dat hij geschikt is deze taak uit te voeren. In deze bijdrage zullen wij een aantal interessante overwegingen uit deze uitspraak bespreken.
De casus
Het Nederlandse onderdeel van een cluster machineproducenten is in de Verenigde Staten veroordeeld tot betaling van ruim 25 miljoen dollar vanwege het leveren van een gebrekkige machine. De afnemer steekt over naar Nederland om toestemming te krijgen voor tenuitvoerlegging van die beslissing en voor het leggen van beslag, wat de continuïteit van de Nederlandse entiteit in gevaar brengt. De onderneming start met de voorbereidingen van een WHOA-akkoord en vraagt in deze procedure om een afkoelingsperiode, opheffing van de beslagen, aanwijzing van een HD en tenslotte om aanwijzing van een mandaathouder om haar in het kader van een internationale herstructurering in het buitenland (met name in de VS) te vertegenwoordigen, een zogenaamde ‘foreign representative’. De afnemer maakt als belanghebbende bezwaar tegen deze verzoeken, waarbij deze onder meer aanvoert dat het WHOA-instrument mogelijk wordt misbruikt om onder de betalingsverplichting uit te komen.
De verzoeken van de onderneming worden alle gehonoreerd, waarbij er aan de kwalificaties van de HD specifieke overwegingen worden gewijd, naar wij vermoeden deels in reactie op ingebrachte bezwaren.
Taak en persoon van HD
Uit de wet kan worden afgeleid dat het de taak is van de HD een akkoord aan te bieden, waarbij hij toezicht houdt op de totstandkoming hiervan en oog heeft voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Deze bijzondere rol geeft hem of haar een centrale positie in het traject waardoor het zaak is dat de taak doeltreffend, onafhankelijk en onpartijdig wordt uitgevoerd (art. 371 lid 6 Fw).
Uit het Procesreglement volgt dat in het verzoekschrift in beginsel twee of drie namen van mogelijk aan te wijzen HD’s worden vermeld, voorzien van offertes voor de kosten. De kandidaat baseert de inhoud van deze offertes op informatie die hij doorgaans van de advocaat van de schuldenaar verkrijgt. Te denken valt aan (een deel van) het (concept)verzoekschrift met bijvoorbeeld een organigram. Terzijde merken wij op dat de kandidaat HD er in onze ogen verstandig aan doet om aan de advocaat van de verzoekende partij te vragen om in elk geval de briefings en stukken te mogen ontvangen die ook met andere kandidaten zijn of zullen worden gedeeld. Het aardige in deze uitspraak is dat de rechtbank voor het eerst uitdrukkelijk ingaat op eisen die te stellen zijn aan de inhoud van een in te brengen offerte en deze relateert aan de wijze waarop de HD zijn taak dient uit te voeren: namelijk doeltreffend, onafhankelijk en onpartijdig.
Doeltreffendheid
Om inzicht te krijgen in de vereiste doeltreffendheid heeft het volgens de rechtbank de voorkeur om in de offerte een diagnose van de financiële problemen op te nemen (r.o. 9.5.2). Deze diagnose dient een voorlopig inzicht te geven in de overlevingskansen van de onderneming, zowel op korte termijn als op de langere termijn (na totstandkoming van het akkoord). Ook geeft de diagnose bij voorkeur de belangrijkste kwesties weer waarop de HD van plan is zijn aandacht te richten, waardoor hij minder snel op een zijspoor belandt en de rechtbank beter kan aangeven aan welke punten de HD aandacht moet besteden.
Uit eerdere uitspraken (Rb. Rotterdam 6 juli 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:12081, r.o. 5.14; Rb. Oost-Brabant 25 februari 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:916, r.o. 4.17 en Rb. Oost-Brabant 25 februari 2022, ECLI:NL:RBOBR:2023:6098, dictum) bleek al dat de rechtbank specifieke instructies kan geven aan de HD, zoals het op korte termijn in kaart laten brengen van de actuele administratie, het op de hoogte brengen van de rechtbank indien bepaalde omstandigheden zich voordoen en maandelijkse rapportage over realisatie van de liquiditeitsprognose en voortgang in de akkoordprocedure. In deze uitspraak kleurt de rechtbank de taak van de HD nog wat verder in, waardoor hij zijn taak doeltreffender uit kan voeren. De rechtbank geeft aan dat de HD kan besluiten onderzoek te (laten) doen naar eventuele onrechtmatigheden om de positie van schuldeisers in faillissement inzichtelijk te maken. Ook kan de HD besluiten informatie te delen met schuldeisers, waardoor het voeren van een procedure hierover mogelijk onnodig zal zijn en kan de HD in wezen via zijn toezichthoudende taak de Nederlandse equivalent van de Amerikaanse ‘’temporary restraining order’’ vormgeven. Daarbij formuleert de rechtbank als verplichting dat de HD erop zal moeten toezien dat het voor verhaal beschikbare vermogen van de schuldenaar niet vermindert.
Onafhankelijkheid en onpartijdigheid
De onafhankelijkheid en onpartijdigheid zijn al in diverse uitspraken aan bod gekomen en het gebrek hieraan kan een reden zijn een HD niet aan te wijzen (zie bijvoorbeeld Rb. Noord-Nederland, 26 januari 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:244). Ondanks dat deze twee kwaliteiten veelal samen en soms door elkaar heen worden gebruikt, lijkt de rechtbank in deze uitspraak wel een onderscheid tussen onafhankelijkheid en onpartijdigheid te (willen) maken.
De rechtbank begint met de vermelding dat de onafhankelijkheid van een HD tot op zekere hoogte is gewaarborgd door de Faillissementswet, o.a. via diens informatiepositie, zodat hij los en onafhankelijk van de onderneming kan opereren. Onzes inziens is een HD in elk geval niet onafhankelijk wanneer hij persoonlijke, financiële of professionele belangen heeft die in conflict kunnen komen met de belangen van betrokkenen.
Onafhankelijkheid verdwijnt verder in situaties waarin iemand in een zekere mate afhankelijk is of raakt van een andere persoon of een ander bedrijf, en aldus niet of niet langer autonoom is in doen en laten, of financieel of anderszins onder invloed staat van een betrokken partij. Deze onafhankelijkheid is van belang om het vertrouwen van betrokken partijen in het proces te herwinnen c.q. te behouden. De rechtbank gaat hier in dezelfde rechtsoverweging (9.5.3) verder op in: ‘Het is aan te bevelen dat de offerte van de herstructureringsdeskundige inzicht geeft in de manier waarop hij aan zijn onpartijdigheid [opmerking auteurs: wij denken dat bedoeld is onafhankelijkheid] invulling geeft.’ en vervolgt met: ‘De herstructureringsdeskundige moet in dat kader ten minste aangeven dat hij geen persoonlijke relaties heeft met de onderneming of met de mogelijke betrokkenen bij de herstructurering’. Wij lezen hierin dat de onafhankelijkheid terug dient te komen in zijn opstelling: eigenstandig verzamelen en toetsen van bepaalde informatie, geen beknellende banden hebben of onderhouden met de schuldenaren en overige betrokkenen, dus een vorm van onafhankelijkheid die in houding en gedrag wordt betoond.
De onpartijdigheid ziet er vooral op dat de HD zich in het proces niet door een bepaalde uitkomst laat leiden; het doel mag de middelen niet heiligen, zoals de rechtbank in de daaropvolgende rechtsoverweging (9.5.4) toelicht: de HD mag zich niet op voorhand committeren aan een bepaalde uitkomst en mag niet handelen in het belang van een bepaalde partij, maar moet zijn taak in het belang van alle betrokkenen uitvoeren. Een goed voorbeeld van niet voldoende buiten kijf staande onpartijdigheid geeft de rechtbank vervolgens in rechtsoverweging 9.6: de eerste kandidaat – werkzaam bij het kantoor van de huisadvocaat van Rabobank – zou niet geschikt zijn om in deze zaak als HD op te treden nu Rabobank de groep financiert. Hierdoor zou de kandidaat vooringenomen kunnen zijn in het voordeel van Rabobank, althans – zo vermoeden wij – zou die schijn kunnen worden gewekt, en daardoor gezien kunnen worden als niet helemaal onpartijdig. Volgens de rechtbank kan de onpartijdigheid blijken doordat de HD zijn aanpak steeds feitelijk en cijfermatig kan onderbouwen (r.o. 9.5.4). Kortom, de HD kan best op punten en bij bepaalde vraagstukken duidelijk voor het een of tegen het ander stelling nemen, maar hij kiest geen kant. En daar waar het standpunt van de HD samenvalt met of juist lijnrecht ingaat tegen dat van één of meer betrokkenen gaat de HD objectiverend te werk, met verankering in de feiten.
Inhoud offerte en plan van aanpak
Gelet op het feit dat de offerte is gebaseerd op informatie die verkregen is van de advocaat van de wederpartij en deze veelal binnen een of twee dagdelen opgesteld dient te worden, zal deze voor wat betreft de voorgestelde aanpak noodzakelijkerwijs nog enigszins op de tast worden afgegeven. De onafhankelijkheid kan hierbij kort worden toegelicht en de doeltreffendheid kan uit een beknopt plan van aanpak blijken. Die aanpak zal doorgaans starten met een inventarisatie, bestaande uit het doornemen van de processtukken, financiële gegevens en een aantal interviews met de key-spelers.
In het kader van een aanvullende budgettering is het in onze waarneming goed gebruik om eerst de betrokken partijen om input te vragen op een concept voor de meer uitgewerkte versie van een plan van aanpak, alvorens dit aan de rechtbank voor te leggen. Het in die stand verder uitgewerkte plan van aanpak zal de verschillende fasen van een WHOA proces zo veel mogelijk willen projecteren, dus de inzet van een afkoelingsperiode en mogelijke verlengingsverzoeken, meer algemeen het voorziene tijdpad, in te schakelen of reeds betrokken adviseurs, zowel juridisch als financieel (met name de waardering), dekking voor en het monitoren van zowel de kosten van de WHOA als de lopende verplichtingen, de meest knellende overeenkomsten en schuldposities waarvan vermoedelijk wijziging gaat worden verzocht, contouren van een klassenindeling en ten slotte de manier waarop wordt toegewerkt naar de essentie van het traject, te weten de commerciële propositie aan de schuldeisers die in het akkoord worden betrokken. Het is in onze ogen veeleer dit meer uitgewerkte plan van aanpak, dat overigens gaande de rit ook zal worden aangepast en aangevuld, dat de toetssteen kan vormen voor de vraag naar de doelmatigheid van het proces (dus: is men wel of niet afgedwaald van de kern van het plan?). Daarbij kan dit plan van aanpak bij een verlengingsverzoek voor de afkoelingsperiode aan de rechtbank worden overlegd om aan te tonen dat er belangrijke vooruitgang is geboekt (art. 376 lid 5 Fw).Onderzoek naar onregelmatigheden kan daar deel van uitmaken, mits uiteraard van belang voor het proces.
De afwegingen die ten grondslag liggen aan de keuze voor een specifiek persoon werden in de beslissingen tot nu toe niet altijd duidelijk gemaakt. Veelal wordt slechts kort vermeld dat een bepaalde kandidaat geschikt is of de benodigde competenties bezit, zonder te motiveren waarom deze meer en de andere kandidaat wellicht minder geschikt is (Rb. Noord-Nederland 19 januari 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:111; Rb. Midden-Nederland 19 maart 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:1113). Mogelijk is zelfs dat de rechtbank zonder motivering een andere HD aanwijst dan in de offertes is voorgesteld (Rb. Rotterdam 14 september 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:10190). Daar staat tegenover dat de offertes doorgaans afkomstig zijn van door de wol geverfde insolventiespecialisten (curatoren), zodat het in sommige gevallen vooral een kwestie zal zijn van kiezen, dan wel het in tweede instantie door alle betrokken partijen alsnog omarmen van een consensus kandidaat, en dat signaal vervolgens meegeven aan de rechtbank (eventueel nog ter zitting). In deze uitspraak wordt de keuze overigens wel nadrukkelijk gemotiveerd: de eerste kandidaat lijkt prima facie niet voldoende onpartijdig, terwijl de tweede kandidaat door haar internationale ervaring en haar kantoorsamenstelling wel als voor deze situatie geschikt wordt aangemerkt.
Bijzondere buitenlandse vertegenwoordigingsbevoegdheden van de HD
De genoemde internationale ervaring van de benoemde HD komt goed van pas, nu de HD in deze casus ook aanvullende buitenlandse vertegenwoordigingsbevoegdheden krijgt. Om de HD in staat te stellen in het buitenland erkenning te vragen van beslissingen uit de WHOA-procedure, verzoekt de onderneming via een maatwerkvoorziening ex art. 379 Fw om de HD te benoemen tot foreign representative. De voorziening past volgens de rechtbank binnen het kader van deze bepaling nu het nodig is buitenlandse erkenning te kunnen vragen en dit past binnen het beoogde doel van schorsing van lopende procedures in de VS.
Vervolgens komt de rechtbank bij de vraag of voor deze benoeming wel een voorziening nodig is. De rechtbank concludeert dat de HD door haar aanwijzing – ook zonder voorziening – van rechtswege de buitenlandse vertegenwoordiger van de onderneming wordt. Echter, dit betekent nog niet dat deze bevoegdheid exclusief is. Om namens de onderneming een buitenlandse erkenning van de WHOA-procedure aan te vragen, is hier wat de rechtbank betreft in het belang van de gezamenlijke schuldeisers exclusiviteit geboden. Omdat het niet geheel duidelijk is of de aanwijzing een exclusieve bevoegdheid als gevolg heeft, treft de rechtbank de voorziening ex art. 379 Fw zekerheidshalve.
