WHOA - Cassatie in het belang der wet: sportscholen op de helling?

A-G Snijders vordert cassatie in het belang der wet van een toewijzend homologatievonnis in de akkoordprocedure van scheepswerf IHC. Terecht, vind ik. De conclusie van de A-G overtuigt mij grotendeels, maar op één punt niet. Hij neemt namelijk zijdelings een eerdere beschikking uit een andere WHOA-zaak op de korrel, die van de sportscholen van Fit For Free. Ik zal hierna eerst de gronden van het cassatieberoep bespreken en daarna toelichten waarom wat mij betreft de sportscholen niet op de helling hoeven. Spoiler: in IHC ging het om toekomstige rechten van schuldeisers en in Fit For Free, naar mijn mening tenminste, om bestaande rechten van schuldeisers.

De gronden van het cassatieberoep

Volgens de A-G is de rechter in IHC buiten het toepassingsbereik van de WHOA getreden door een akkoord te homologeren dat een kredietovereenkomst wijzigt terwijl sommige banken tegen stemden én er nog getrokken kon worden onder de kredietovereenkomst (kredietruimte). Rabo was een van die banken. Zij wilde in de toekomst geen nieuwe bankgaranties stellen (lees: verder financieren) omdat IHC een mede aan haar verpande dochteronderneming (IQIP) verkocht, ‘de kip met de gouden eieren’ (al. 5.1). Daarmee wijzigde het risicoprofiel van IHC. De dekkingspositie door IQIP was, met andere woorden, een conditie voor toekomstige financiering door Rabo.

Kern van de discussie

Alles draait om de interpretatie van het begrip ‘rechten’ van schuldeisers uit de kernbepaling van de WHOA, art. 370 lid 1 Fw. Die rechten kunnen volgens deze bepaling met een dwangakkoord worden gewijzigd. De rechtbank Rotterdam verstaat onder die rechten -in de context van de IHC-zaak- ook de (condities van de) verplichting tot financiering van de banken. Zij baseert deze ruime interpretatie op de beoogde flexibiliteit, het beoogde doel van de WHOA en de ratio van art. 370 lid 1 Fw en verwijst daarbij naar een eerdere WHOA-beschikking van de rechtbank Amsterdam in Fit For Free, met een soortgelijke overweging. Dit is een teleologisch gezichtspunt bij uitleg van de wet, oneerbiedig gezegd een doelredenering. De A-G neemt de scherpe kritiek van Verstijlen (NJ 2023, 184) daarop over: deze redenering gaat niet alleen voorbij aan door de wetgever aangebrachte grenzen, maar is ook ‘een argument zonder grenzen, dat steeds in stelling kan worden gebracht om een bepaalde inhoud van een akkoord te rechtvaardigen’ (al. 5.6), het doel heiligt de middelen. Verstijlen noemt het in de NJ een vrijzinnige toepassing van de WHOA.

De gezichtspunten van de A-G

De A-G stelt juist twee andere gezichtspunten voorop bij de uitleg van de WHOA: het legaliteitsbeginsel en, in mijn woorden, een belangenafweging (al. 4.1-2). Een dwangakkoord maakt inbreuk op de rechten van schuldeisers die tegen hebben gestemd en dat behoeft een deugdelijke wettelijke basis (legaliteit, al. 4.1). Verder ligt het volgens de A-G niet voor de hand om bij een akkoord van een schuldeiser te verlangen dat hij aan nog meer risico wordt blootgesteld doordat hij, tegen zijn zin, nog meer moet uitlenen aan de schuldenaar (al. 4.2). Dat offer weegt, zo versta ik de A-G, niet op tegen het gemeenschappelijk belang van de schuldeisers en de schuldenaar bij realisatie van de meerwaarde van een akkoord. Hier kan ook anders over worden gedacht en dit kan in een bredere context worden geplaatst; zie M.J. de Boeck & J.J. van Hees, 'Essentiële overeenkomsten bij reorganisaties', FIP 2023/265. Maar naar mijn mening hoort deze belangenafweging in abstracto, op dit wezenlijke onderdeel van de contractsvrijheid, in beginsel thuis bij de wetgever.

De sportscholen blijven wat mij betreft staan

Het is een doorwrochte conclusie die getuigt van scherpzinnigheid en rechtseconomisch inzicht. Alleen deze overweging van de A-G vind ik wat ongelukkig (mijn nadruk):

‘4.43 (…) In een vonnis [lees: beschikking] van 5 augustus 2021 oordeelde de rechtbank Amsterdam (…):

“Met artikel 370 lid 1 Fw kunnen in een onderhands akkoord, anders dan bij een akkoord in surseance van betaling of in een faillissement, wijzigingen worden aangebracht in de (vorderings)rechten van schuldeisers. Hierbij gaat het om een wijziging van het recht van een schuldeiser om nakoming door de schuldenaar van de op hem rustende verplichtingen af te dwingen. Daarbij is van belang dat de wetgever heeft beoogd met de WHOA een flexibel instrument aan te bieden. De hier beoogde wijziging betreft een wijziging in de voorwaarden van bestaande vorderingsrechten uit hoofde van de Kredietovereenkomst. Met inachtneming van de beoogde flexibiliteit van de WHOA en de ratio van artikel 370 lid 1 Fw is de rechtbank met de herstructureringsdeskundige van oordeel dat het op directe wijze kunnen meenemen van de beoogde wijziging in lijn is met het beoogde doel van de WHOA procedure. Zoals de herstructureringsdeskundige terecht naar voren heeft gebracht zou een andersluidend standpunt er immers op neerkomen dat elke wijziging van een vordering die is vastgelegd in een overeenkomst alleen via de route van artikel 373 lid 1 Fw zou kunnen en dus nooit zonder toestemming van de schuldeiser, hetgeen slechts tot een opzegging zou kunnen leiden waardoor alle vorderingen direct opeisbaar worden. Daarmee kan een akkoord niet tot het beoogde resultaat leiden, namelijk het slechts wijzigen van bestaande vorderingsrechten uit de overeenkomst. De rechtbank ziet de beoogde wijziging van de maturity date en/of de rentebetalingsverplichtingen en/of de convenanten dan ook als een wijziging van het vorderingsrecht, waarover dus direct kan worden gestemd als onderdeel van het akkoord.”86

De rechtbank brengt dus uitdrukkelijk – met een beroep op “de beoogde flexibiliteit van de WHOA en de ratio van artikel 370 lid 1 Fw” – de toekomstige vorderingen wél onder art. 370 lid 1 Fw, waarbij het in het besliste geval dus kennelijk gaat om renteverplichtingen. Die beslissing staat dus haaks op hetgeen uit de wet en de wetsgeschiedenis volgt (zie opnieuw hiervoor in 4.3-4.16). De “beoogde flexibiliteit van de WHOA en de ratio van artikel 370 lid 1 Fw” kunnen immers niet afdoen aan de uitdrukkelijk door de wetgever in WHOA getrokken grenzen.’

Het citaat komt uit de beschikking van Fit For Free en die beschikking wordt, op dit punt en in mijn beleving, breed gedragen in de praktijk – anders dan het IHC-vonnis. Daarom vind ik het wat ongelukkig dat de Fit For Free-beschikking op dit punt volgens de A-G ‘haaks’ staat op wat uit wet en wetsgeschiedenis volgt. Zorgelijk? Nee, deze stelling overtuigt mij namelijk niet zonder meer. Bovendien is het (gelukkig) min of meer een ‘opmerking ten overvloede’, omdat de vordering tot cassatie in het belang der wet niet ziet op de Fit For Free-beschikking, maar op het IHC-vonnis.

Fit for Free betrof een andere casus

De stelling van de A-G over de Fit For Free-beschikking overtuigt (mij) niet zonder meer omdat ik uit het citaat niet direct kan afleiden dat de ‘rechtbank (…) uitdrukkelijk (…) toekomstige vorderingen wél onder art. 370 lid 1 Fw’ brengt, zoals de A-G overweegt. De rechtbank overweegt juist: ‘De hier beoogde wijziging betreft een wijziging in de voorwaarden van bestaande vorderingsrechten (…)’. Misschien meent de A-G dan dat renteverplichtingen altijd toekomstig zijn? Dat overtuigt (mij) evenmin direct. Renteverplichtingen op leningen die nog niet zijn opgenomen, zijn weliswaar onmiskenbaar toekomstig. Maar renteverplichtingen op leningen die al wél zijn opgenomen, zijn volgens diverse auteurs juist niet toekomstig maar bestaand. (Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/267, Struycken, Overeenkomst en Zekerheid (R&P nr. InsR20) 2023/12.4 en Rongen, Cessie (O&R nr. 70) 2012/IX.3.5.5.2 met verwijzingen naar de andersluidende opvatting in NvW, Parl. Gesch. Boek 6, p. 533.)

En dat raakt precies aan het springende punt: in Fit For Free waren de leningen opgenomen (er was geen kredietruimte meer) en in IHC resteerde juist nog wel kredietruimte (de garantiefaciliteit).

In IHC ging het om wijziging van condities (de dekkingspositie door IQIP) waartegen de banken nog moesten presteren (bankgaranties stellen). Vergelijk het met de huurprijs als conditie voor het huurgenot dat de verhuurder in de toekomst nog moet verstrekken aan een huurder. Wijziging van die huurprijs kan niet met een dwangakkoord worden opgelegd aan de verhuurder.

In Fit For Free ging het daarentegen om wijziging van condities (o.m. rente) van een vordering uit een al verrichte prestatie (de financiers hadden het geld al uitgeleend). Vergelijk het met de huurprijs over een termijn waarover de verhuurder het huurgenot reeds heeft verschaft of de contractuele (boete)rente over die huurprijs.

Overigens is vanwege het «no creditor worse off»-beginsel lastig denkbaar dat de rente op een verstrekte, in een WHOA-dwangakkoord betrokken lening wordt verlaagd. Die zal doorgaans juist moeten worden verhoogd, zoals in Fit For Free, omdat het risico groter wordt door uitgestelde betaling.